文/趙斌

　　9月26日晚，合肥市市場監(jiān)管局發(fā)布情況通報稱，合肥市于9月19日成立聯(lián)合調(diào)查組，針對近期網(wǎng)絡(luò)反映的合肥三只羊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司直播帶貨中存在的有關(guān)問題開展調(diào)查。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，擬決定對三只羊沒收違法所得、罰款共計6894.91萬元。針對三只羊直播帶貨中存在的相關(guān)問題，責(zé)令暫停經(jīng)營限期整改，承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

　　三只羊具體因哪些行為受行政處罰？還有哪些問題需要關(guān)注？

　　三只羊緣何遭罰？

　　通報內(nèi)容顯示，調(diào)查不僅針對三只羊直播間里的“美誠月餅”，還有“澳洲谷飼牛肉卷”。

　　三只羊公司受廣州市美誠食品有限公司委托，直播推介“香港美誠月餅”時稱“香港美誠是一家專門做高端月餅的大品牌，已經(jīng)做了將近20年”，強(qiáng)調(diào)“美誠的、香港的、高端的月餅”等賣點(diǎn)，構(gòu)成虛假、引人誤解的商業(yè)宣傳行為。

　　中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師李蕊在接受中新社國是直通車采訪時表示，本案中香港既不是月餅的原料產(chǎn)地，也非月餅加工地，生產(chǎn)和銷售等主要經(jīng)營行為全在內(nèi)地。但消費(fèi)者在面對該月餅是“香港的”宣傳時，通常會認(rèn)為香港是該月餅的產(chǎn)地，而不會在購買商品時考慮香港是這家公司的登記注冊地。經(jīng)營者將美誠月餅宣傳為“香港月餅”的行為，不僅屬于“虛假或引人誤解宣傳”行為，而且因?yàn)椤靶麄鞯纳唐樊a(chǎn)地與實(shí)際情況不符，且對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響”，而構(gòu)成虛假廣告行為。

　　通報內(nèi)容還顯示，三只羊公司受湖北鮮多裕網(wǎng)絡(luò)科技有限公司委托，直播推介“澳洲谷飼牛肉卷”，鮮多裕公司提供的推介信息宣稱該產(chǎn)品為原切肉。三只羊公司在未獲取原切肉檢測報告的情況下，仍根據(jù)鮮多裕公司提供的信息進(jìn)行推介。鮮多裕公司實(shí)際發(fā)貨的肉品為調(diào)制肉。上述行為構(gòu)成虛假的商業(yè)宣傳。

　　據(jù)了解，作為供貨商的鮮多裕公司早在今年7月就已經(jīng)受到當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)管部門的處罰。

　　“虛假宣傳”可涉什么罪？

　　首都師范大學(xué)刑法學(xué)教授、研究生導(dǎo)師、北京市冠衡律師事務(wù)所兼職律師肖怡接受中新社國是直通車采訪時表示，按照相關(guān)司法解釋和判例內(nèi)容，利用廣告對商品作虛假宣傳，兩年內(nèi)受過行政處罰二次以上，仍利用廣告作虛假宣傳，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成虛假廣告罪。

　　肖怡表示，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十二條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者如果違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，在情節(jié)嚴(yán)重的情況下，可構(gòu)成虛假廣告罪，可處二年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。

　　肖怡指出，并非宣傳過程中有一點(diǎn)夸張或者夸大其詞就可以被認(rèn)定為構(gòu)成虛假廣告罪，還需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。在宣傳中，虛假成分所占的比重和所起作用等細(xì)節(jié)非常關(guān)鍵，這里的“成分”包含很多因素，如廣告中虛假內(nèi)容所占篇幅、時長、信息重要性等，綜合考量虛假內(nèi)容達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，就有可能被認(rèn)定構(gòu)成虛假廣告罪。

　　此外，在直播帶貨及商品銷售過程中，類似情形也有構(gòu)成制售偽劣商品罪乃至詐騙罪的可能。但三只羊事件中的情形原則上不屬于此范圍。

　　怎樣才算“虛假廣告罪”？

　　北京市盈科律師事務(wù)所專業(yè)刑辯律師邱躍向中新社國是直通車表示，構(gòu)成虛假廣告罪，可從主體是否適格、主觀是否具有犯罪故意、客體是否適格以及犯罪的客觀事實(shí)和后果是否嚴(yán)重，這四個方面去判斷。

　　根據(jù)廣告法相關(guān)規(guī)定，廣告主是為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。廣州市美誠食品有限公司作為美誠月餅的品牌運(yùn)營方，為了推廣自己的月餅產(chǎn)品，委托三只羊公司進(jìn)行直播帶貨宣傳，三只羊公司符合廣告主的定義。

　　他指出，構(gòu)成虛假廣告罪，一定是“故意”，包括間接故意，口誤等無心之失，則不能構(gòu)成犯罪。作為虛假廣告不僅是侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益，還侵犯了法律所保護(hù)的商品交易的正當(dāng)活動的社會關(guān)系。為了保障公平競爭，保護(hù)商品經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，就必須運(yùn)用刑罰制裁虛假廣告的行為。

　　按照相關(guān)司法解釋，符合以下6條中的任何一條，都可以達(dá)到司法機(jī)關(guān)刑事立案調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)：

　　1、違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

　　2、假借預(yù)防、控制突發(fā)事件、傳染病防治的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；

　　3、利用廣告對食品、藥品作虛假宣傳，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；

　　4、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰，又利用廣告作虛假宣傳的；

　　5、造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會影響的；

　　6、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。