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　　“5·１2”汶川大地震發生以來，全國人民眾志成城，抗震救災。我除了關注救災進展以及進行捐助之外，還從民法的角度進行觀察，對本次地震引起的一系列民事法律后果進行研究，對地震的應急民法思考提出一些初步意見。應當看到的是，本次地震所帶來的這些民法問題都相當復雜、疑難，不可能一蹴而就，因此提出的這些意見都是探討性的一家之言，需要認真討論研究才能確定。

　　-對本次地震引起的民事法律后果的概括評估

　　地震引起的民事法律后果，主要是不可抗力免除民事責任。除此之外，還可以引起其他民事法律后果。

　　(一)地震為不可抗力以及因地震適用不可抗力規則的范圍問題

　　《民法通則》第一百零七條規定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。”這是我國民法對不可抗力所作的基本規定。

　　對于不可抗力的學理解釋，認為不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，獨立于人的行為之外，并且不受當事人的意志所支配的現象。它是各國民法通行的抗辯事由，包括自然原因如地震、臺風、洪水、海嘯等和社會原因如戰爭等。

　　本次地震構成不可抗力，具備不可抗力所有的特征。這就是：第一，不可預見，本次地震為不可預見，地震局事先沒有預報。第二，不可避免并且不可克服。本次地震的震級之高、烈度之大，都是罕見的，屬于不可避免并且不可克服。第三，獨立于人的意志之外，地震屬于人的意志以外的客觀情況。地震是否具備上述要件，應當由原告舉證證明，法官作出裁斷。如果不在地震災區僅僅是受到地震影響的當事人也主張自己因地震而免責，法官根據實際情況，可以判決不免除責任。

　　地震是不可抗力是沒有爭議的，但是，究竟在多大的范圍內可以適用地震為不可抗力規則，法律并沒有明確規定。那么，究竟是震中地區，還是地震災區，或是地震影響地區可以適用不可抗力規則，必須予以明確。首先，不能把有震感或者有一定影響的地區都作為適用不可抗力規則的范圍。本次地震范圍影響極大，在北京、陜西、甘肅、上海、重慶、河南、江蘇、廣西、山西等地都有強烈震感，也都造成了一定程度的損害；即使是國外的一些地區也都有明顯震感。其次，如果僅僅將震中造成特別嚴重損害的地區界定為適用不可抗力規則的范圍，也是不正確的，因為范圍過小，無法保護災區人民的合法權益。我認為，國家應當盡快確定本次地震的災區范圍，以國家界定的災區范圍作為適用民法不可抗力規則的范圍。

　　將國家規定的災區范圍作為適用不可抗力規則的一般標準，將當事人證明作為適用不可抗力規則的特別情況，基本上可以準確確定不可抗力規則的適用范圍。

　　(二)地震引起的基本民事法律后果是地震可作為不可抗力的抗辯事由免除相應責任。

　　地震作為不可抗力的抗辯事由，其發生的直接法律后果，就是免除違約和侵權的民事責任。依照《民法通則》的規定，地震引起的具體法律后果是：第一，免除責任，不論是債務不履行或者遲延履行，還是造成他人損害，都要免除行為人的民事責任。第二，當地震與其他原因結合而造成損害，或者債務不履行或不完全履行時，應當根據地震和其他原因各自的原因力，確定免除責任的比例。第三，在法律有特別規定時，不可抗力不作為抗辯事由，不免除行為人的民事責任。例如，《郵政法》第三十四條規定，匯款和保價郵件的損失，即使是由不可抗力造成的，郵政企業也不得免除賠償責任。

　　(三)地震引起的其他民事法律后果

　　在《民法通則》沒有規定的其他方面，地震也能夠引起民事法律后果。例如，在物權法方面，涉及到由于地震造成的物權客體意外滅失的風險負擔問題，即交易中的不動產或者動產，由于地震造成毀損滅失，應當由誰承擔意外風險責任。在債權法方面，主要是地震能否構成情事變更原則適用的條件，是否發生情事變更請求權，以及相關的很多問題。在民事主體、親屬法和繼承法方面，會引起訴訟時效、監護、收養、繼承等一系列問題。對于這些問題，都要根據民法的基本規則，確定具體的調整規則，以調整地震所帶來的各種民事法律后果，保障社會的正常民事秩序，加速抗震救災重建家園的步伐。

　　-地震引起的民法總則以及親屬法和繼承法方面的法律后果

　　在民法總則以及親屬法和繼承法方面，地震引起的主要民事法律后果是：

　　(一)關于民事主體制度上的問題

　　在民事主體制度上，首先需要解決的問題，是地震造成的孤兒和孤寡老人的監護，以及宣告失蹤和宣告死亡問題。

　　對于地震中的孤兒，民政部門作為國家職能部門，負有監護責任。所有事關孤兒的身份和財產問題，首先要由民政部門作為監護人，行使監護職責。在孤兒被他人收養之后，收養人與被收養的孤兒形成收養關系，形成父母子女關系，適用《婚姻法》關于父母子女關系的所有規定。此時，民政部門的監護責任消滅，孤兒的收養人成為被收養孤兒的監護人，履行對被收養孤兒的身份照護義務和財產照護義務。

　　對地震中的孤寡老人，民政部門有責任進行救助。對于那些不具有民事行為能力的孤寡老人，例如呆傻、白癡的孤寡老人，應當進行成年監護。我國目前還沒有規定成年監護制度，因此，在《民法總則》關于成年監護制度出臺之前，對地震中不具有民事行為能力的孤寡老人，應當由民政部門擔任監護人，在有條件的情況下，應當由有關部門指定監護人，使其能夠行使民事權利負擔民事義務。

　　在地震震后，會出現大量失蹤人員。對此，可能有較多請求宣告失蹤和宣告死亡的案件。由于大量的遇害者被壓在廢墟之中，無法確定其生死狀況，因此，需要宣告失蹤或者宣告死亡。對此，應當按照《民法通則》第二章第三節的規定進行。在具體問題上需要解決的是，《民法通則》第二十條規定：戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算宣告失蹤的期限；第二十三條規定宣告死亡的期限，因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的。那么，對于地震的宣告失蹤和宣告死亡應當適用哪個規定？我認為，關于宣告失蹤的期限計算，不應當適用戰爭的特別規定，而適用意外事故的規定，從事故發生之日起計算；關于宣告死亡，則應當適用因意外事故的規則，從地震發生之日起計算期限，期限應當為二年。

　　(二)關于民法規定的時效和期間問題

　　民法規定的訴訟時效和除斥期間的期間，由于地震的發生，存在是否中止和延長的問題。(1)訴訟時效期間計算，地震期間應當適用訴訟時效中止的規定，即在訴訟時效期間的最后六個月內發生地震不能行使民事權利的，訴訟時效中止，待地震作為影響權利行使的原因消除后，訴訟時效期間繼續計算。(2)除斥期間的期間是不變期間，是否因地震影響而將期間中止，法律沒有規定，學說有不同意見。我傾向于可以適用中止的規定，以更好地保護權利人的利益。例如，在除斥期間的最后六個月內，對某個民事行為享有撤銷權尚未行使的，發生地震，如果不準許除斥期間中止，則有悖于公平原則。(3)關于20年最長訴訟時效的期間可否因為地震而延長，我認為可以適用訴訟時效期間延長的規定。

　　(三)關于地震引起的親屬法問題

　　地震引起的親屬法律后果，主要問題是孤兒收養關系。地震遇難者遺留的孤兒，絕大多數需要其他家庭收養，因此必須認真對待。現在有很多家庭準備收養孤兒，但在思想上又沒有充分的法律準備，而僅僅是出于愛心和熱情。應當看到的是，收養孤兒并不是一般的慈善行為，而是將他人的子女收養為自己的子女，在自己和被收養人之間形成法律上的父母子女關系的法律行為。收養關系成立的法律后果，是在收養人和被收養孤兒之間產生擬制的血緣關系，就跟自己的親生子女沒有區別，相互承擔法定義務。收養人對于被收養人必須善盡撫養義務，如果未盡撫養義務，侵害被收養人的合法權益的，可以構成民事責任，嚴重的還可能構成刑事犯罪。對此，收養人在收養之前，必須做好充分的心理準備。如果僅僅是出于善心和愛心而予以資助的，則不要辦理收養關系，建立助養關系較為妥當。

　　關于收養，《收養法》規定了嚴格的條件和程序，應當按照法定的條件和程序進行。例如，機關團體不能作為收養人，外國人收養須有必要的條件等，都必須遵守。

　　(四)關于遺產繼承問題

　　由于震區出現大量遇難者，因此，遺產繼承問題會大量出現。地震遇難者死亡，即發生遺產繼承關系，繼承人可以繼承遺產。如果遇難者沒有遺囑，應當按照法定繼承進行，由法定繼承人繼承遺產。如果地震遇難者沒有法定繼承人，其遺產無人繼承的，應當根據《繼承法》第三十二條規定，收歸國家所有或者集體組織所有。在遺囑繼承問題上，遇難者在緊急情況下留有口頭遺囑，無法進行公證或者符合法律規定的見證人見證，其遺囑是否有效？我認為，在地震的緊急情況下，遇難者有口頭遺囑，如果有人證明屬實的，應當承認該遺囑的效力，應當按照遺囑實行遺囑繼承。在相互有繼承關系的數個親屬在地震中死亡的，如果不能確定死亡的先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡；死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩分相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人繼承其遺產。

　　在本次地震中，死難者較多，且相互有繼承關系的死難者居多，因此，可能會有很多遺產無人繼承。這種情況正好說明了我國《繼承法》存在的兩個問題，一是繼承人范圍過窄，二是繼承順序過少。這些缺陷可能造成更多的遺產成為無人繼承遺產，而使其他有血緣關系但沒有規定在繼承人范圍內的人喪失繼承機會，因此使這些遺產將會收歸國家所有或者集體所有。這是不符合《繼承法》基本原則的。因此，可以借此次地震的機會，提出修改《繼承法》的意見：第一，應當增列四親等以內的親屬為第三順序法定繼承人，被繼承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孫甥孫子女等。第二，原定的法定繼承第一順序和第二順序不變，第三順序中的繼承人較多，可以實行“親等近者優先”的原則，即只有在前一親等的繼承人死亡、喪失繼承權或放棄繼承權時，后一親等的繼承人才得以繼承被繼承人的遺產。我的意見是，在本次地震中，如果第一順序和第二順序的繼承人缺位，可以嘗試由第三順序的繼承人繼承遺產，以便為修改立法積累經驗。

　　-地震引起的物權法上的法律后果

　　在物權法方面，地震涉及到的最主要問題，是物權標的物的意外滅失風險負擔責任，多數問題都是圍繞著這個基本問題展開的，判斷的基本標準是民法關于物權標的物意外滅失風險負擔規則。主要涉及到的問題是：

　　(一)物權標的物的意外滅失風險負擔規則

　　在物權標的物意外滅失風險責任負擔問題上，主要規則是，意外滅失標的物的所有權在誰手里，誰就應當承擔風險責任。具體問題是：

　　第一，在地震中滅失的房屋，買賣的房屋已經交付，所有權已經過戶或者沒有過戶的，究竟應當由誰承擔風險責任呢？按照上述規則，如果房屋已經交付，但業主并沒有取得所有權，即沒有進行過戶登記取得房產所有權證書，其房屋的所有權尚在開發商手中的，應當由開發商承擔物權標的物意外滅失風險責任。如果房屋的所有權已經辦理了過戶登記，業主取得了房屋所有權和土地使用權，則意外滅失風險責任應當由業主負擔，承受物權標的物意外滅失風險責任。如果房地產的權屬證書已經取得，即房屋所有權和土地使用權均已過戶登記，但所有權和使用權在貸款銀行手中抵押的，則所有權仍然在房屋所有權人即業主手中，抵押的房屋所有權客體意外滅失，應當由業主負擔意外滅失的風險責任。那么，對于已經滅失的房屋，還要按月交納月供嗎？對此，日前銀監會發出關于因地震無力償還的債務應予核銷的通知。通知指出，各銀行業金融機構要根據《金融企業呆賬核銷管理辦法2008年修訂版　》的規定，對于借款人因本次地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷；對于銀行卡透支款項，持卡人和擔保人已經在本次災害中死亡或下落不明，且沒有其他財產可償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷。

　　通知明確，各銀行業金融機構在核銷貸款過程中，若不能取得法院出具的債務人無財產清償證明的，可依據相關政府部門出具的證明、以及內部清收報告和法律意見書等作為核銷呆賬的依據。

　　第二，在建工程的風險負擔問題。在建工程在地震中意外滅失，按照物權標的物意外滅失風險負擔規則，應當由在建工程的所有人承擔風險責任，即開發商自己負責損失。在建筑商方面，存在的問題是，無法按期竣工所要承擔的合同責任問題，則應當按照《民法通則》關于不可抗力的規則，由于地震而無法按期履行合同，可以不可抗力原因而免除違約責任。開放商已經簽訂了商品房買賣合同，收取了房款，因地震致在建工程意外滅失，無法按期交付房屋的，應當按照合同繼續履行，扣除地震影響的期間，完成交付義務，不能交付的，應當承擔違約責任。

　　第三，商品房交付過戶后在地震中損壞，開發商是否承擔維修義務？我認為，在地震中房屋發生損害(不是滅失)，并不是在開發商保修范圍內的責任。因此，不論是在保修期之內發生地震，還是在保修期之外，發生地震造成損壞，開發商有責任進行維修，但維修費用不應當由開發商負擔，而應當在業主的共同維修資金中支付。如果房屋所有權沒有過戶，地震造成損害的，應當由開發商承擔維修責任。

　　第四，征收征用的不動產在地震中滅失是否應繼續給付補償金？按照物權標的物意外滅失風險負擔規則，如果被征收征用的不動產已經轉移所有權或者使用權的，應當由取得所有權或者使用權的國家或者單位負擔意外滅失風險，即使標的物已經在地震中滅失，但如果國家尚沒有支付或者沒有全部支付補償費的，應當對被征收征用人繼續支付補償費。理由是，所有權或者使用權已經過戶，就應當由所有權或者使用權人承擔風險責任，沒有理由對原來的所有權人或者使用權人拒付補償費。

　　(二)建設用地使用權的權屬問題

　　在地震引起的建設用地使用權的權屬問題上，也存在較多問題，主要問題是：

　　第一，城市毀損土地滅失，已經取得的建設用地使用權是否還存在？例如，北川縣縣城已經成為廢墟，據說縣城將整體搬遷到異地重建。如果這一說法確實，那么在縣城內原來已經取得的建設用地使用權，包括開發商取得的建設用地使用權和業主建筑物依附的建設用地使用權是否仍然存在？土地已經滅失，國家作為所有權人已經消滅了所有權，既然如此，那么，“皮之不存，毛將焉附”，建設用地使用權當然也就不復存在。建設用地使用權消滅的法律后果將由使用權人負擔。如果將來國家另建新城，是否采取無償撥付土地交給失去土地使用權人的繼續使用，應當由國家決定。如果異地重建，則應當通過劃撥手段，由原來的土地使用權人重新取得新的土地使用權，而不是原來的土地使用權的延續，另行辦理土地使用權取得手續。如果縣城還在原址重建，也應當重新劃撥建設用地使用權，使原來的土地使用權人能夠重新取得使用權。

　　第二，分期付款的商品房買賣中，業主將其房地產權屬抵押給貸款的銀行的，在地震中，房屋滅失消滅了房屋所有權的，其房屋所有權抵押關系已經消滅，不再存在抵押關系，但土地使用權一并抵押的，其土地使用權仍然是抵押物，還發生抵押作用，仍然在擔保貸款債權。

　　第三，墓地的損壞。無論是公墓還是農村墓地，都存在土地使用權。墓地損壞的，應當由墓地的所有權人自己負擔風險責任。如果土地已經滅失的，應當消滅土地使用權。在公墓中購買的墓地，墓地損壞的，墓地管理人應當負責維修、管理，保持墓地的正常狀態。

　　(三)擔保物權的擔保物因地震意外滅失的風險負擔問題

　　在擔保物權中，擔保物因地震而意外滅失，存在以下兩個問題需要解決：

　　第一，留置、質押和抵押的標的物滅失風險由誰負擔？不論是抵押物、質物還是留置物，在地震中滅失，其意外滅失風險都由標的物的占有人負擔。所有權人自己占有的，自己負擔風險責任；擔保物權人占有的，消滅擔保物權；如果債務人已經履行債務清償義務的，擔保物所有權人享有返還原物請求權和損害賠償請求權，但因地震損害無法返還的，免除返還和賠償責任。

　　第二，擔保物意外滅失后，政府給予遇害人的補貼是否為擔保物權的代位權標的？按照《物權法》的規定，在擔保物毀損、滅失或者被征收征用等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金、補償金等優先受償，這些財產均為擔保物的代位物，擔保物權人繼續享有該代位物的擔保物權。在地震中，如果遇害者的擔保物例如房屋、土地使用權、汽車以及其他動產等意外滅失，如果政府對受災群眾給付“補償費”，擔保物權人對此能夠繼續行使擔保物權嗎？我認為，政府給受災群眾發放的“補助費”，實際上具有撫恤性質，屬于救濟金，具有嚴格的人身性質，并不是擔保物的代位物，擔保物權人無權行使優先受償權。如果遇害者獲得的是保險金、賠償金或者補償金，則擔保物權人有權取得優先受償權。

　　(四)所有權的取得和消滅問題

　　在所有權的取得和消滅上，在地震中存在以下問題：

　　第一，拾得遺失物。在地震中拾得遺失物，拾得人能否取得所有權？按照《物權法》第一百零九條規定，拾得人不能取得遺失物的所有權，拾得人應當將拾得物交還失主，或者交給公安機關。如果已經確認拾得物是無主物，由于我國《物權法》沒有規定先占取得制度，故不適用先占取得規則，拾得人不能取得所有權。

　　第二，拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物。對此，《物權法》第一百一十四條已經有明確規定，應當參照拾得遺失物的規則處理，能夠交還權利人的，返還權利人，不能返還的，送交公安機關。但文物保護法等法律另有規定的，則依照其規定處理。

　　-地震引起的債權法上的法律后果

　　(一)合同之債違約責任的免責問題

　　地震可能會引起大量的合同違約，對此，應當按照民法通則第一百零七條規定，符合該條規定條件的，應當免除違約一方的違約責任。在處理地震相關案件，應當根據案件的具體情況處理。

　　1.不全面履行的責任

　　合同一方因地震而無法履行或者無法全面履行，構成不可抗力原因的，應當免除違約一方的責任。但是，如果在地震發生之前就已經違約的，則地震不能免除其全部違約責任，應當按照原因力的比例，免除因地震引起違約的那一部分責任，對于地震之前已經違約的部分，違約一方應當承擔違約責任。

　　2.因地震可否債務免除

　　對于因地震造成合同標的物滅失，債務人已經無法履行債務的，能否免除債務，值得研究。例如，對于已經滅失的按揭房屋，還要按月交納月供嗎？對此，日前銀監會發出關于因地震無力償還的債務應予核銷的通知。通知指出，各業金融機構要根據《金融企業呆賬核銷管理辦法2008年修訂版　》的規定，對于借款人因本次地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷；對于銀行卡透支款項，持卡人和擔保人已經在本次災害中死亡或下落不明，且沒有其他財產可償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷。

　　通知明確，各銀行業金融機構在核銷貸款過程中，若不能取得法院出具的債務人無財產否則業主應當繼續清償貸款債務。證明的，可依據相關政府部門出具的證明、以及內部清收報告和法律意見書等作為核銷呆賬的依據。

　　3.租房合同約定地震不免除責任條款是否有效

　　在租賃房屋合同中，有很多直接約定地震并不免除一方責任的條款。例如，約定因地震造成租賃房屋損壞，承租人應承擔損害賠償責任；約定因地震而造成損害，承租人不免除交付租金的義務。對于這樣的約定是否有效，有不同意見。有的認為意思自治是合同法的基本原則，盡管不可抗力是法定免責事由，但當事人完全可以自行約定合同條款予以排除，因此，約定不免除承租人應承擔損害賠償責任是完全合法的，應當承認其效力。有的認為，不論如何，因地震造成的損害，仍不免除承租人的債務是沒有道理的。筆者贊同后一種意見，對于大地震已經造成了出租房屋毀損的，如果依約讓承租人承擔賠償責任，或者不免除支付租金債務，都是不合理的，應當適用民法通則第一百零七條規定，免除債務人的上述約定責任。

　　4.在地震中電信企業不應因用戶欠費而停機

　　在電信服務合同履行中，如果用戶欠費，服務商可以停機。但是，在地震中，由于地震的原因而欠費是普遍存在的，也是不可抗力。對此，服務商應當增強自己的社會責任，不能在地震中由于用戶欠費而停機，以免使用戶無法對外聯絡而造成新的損害。如果電信服務商在地震期間因用戶欠費而停機的，應當承擔相應的民事責任。

　　5.地震中的贈與具有不可撤銷性

　　合同法第一百八十八條規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付。”據此，在地震中實施的捐贈行為與一般贈與不同。一般贈與是實踐性合同，贈與物已經交付給受贈人時合同方生效。在地震中的公益捐贈屬于不可撤銷的贈與，贈與人已經作出贈與的意思表示，受贈人即產生贈與請求權，在贈與人沒有交付贈與物時，可依法行使該贈與請求權，請求贈與人交付贈與物。贈與人拒不交付贈與物的，受贈人可以起訴，法院應當強制贈與人履行贈與債務。

　　6.哄抬物價

　　在地震中哄抬物價，在一般情況下屬于道德問題，應當在輿論上進行譴責。如果構成乘人之危或者顯失公平，則可以依照合同法第五十四條規定，構成相對無效的合同，相對人享有撤銷權，可以請求變更或者撤銷該合同。

　　(二)地震可以適用情事變更原則

　　由于地震原因致使合同不能履行或者應當變更，盡管合同法沒有規定情事變更原則，但依照司法實踐的做法，可以適用情事變更原則。情事變更原則，是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或者動搖，若繼續維持合同的原有效力則會顯失公平的后果，因而允許變更或者解除合同的原則。適用情事變更原則的條件是：(1)須有情事變更的事實。情事，是指作為合同成立基礎或環境的客觀情況。變更，是指上述客觀情況發生了異常變動。(2)情事變更須發生在合同成立之后至合同履行完畢之前。(3)須情事變更的發生不可歸責于當事人。(4)須情事變更為當事人所不可預見。(5)須情事變更使履行原合同顯失公平。本次地震具備以上要求，應當構成情事變更。情事變更原則的效果是：(1)再交涉義務，即受不利益的當事人一方可以要求對方就合同內容重新協商。(2)變更合同，使合同公平合理，可以增減合同標的的數額、延期或者分期履行、拒絕先為履行、變更標的物等。(3)解除合同。如果變更合同仍不能消除顯失公平的結果，就允許解除合同。適用情事變更原則的程序：第一，采取當事人主義，在當事人提出適用情事變更原則請求之后，由法官根據情事變更的情況予以公平裁量，確定合同義務的增減或合同解除。第二，適用情事變更原則的判決，是形成判決，即以裁判變更原來的合同關系。

　　(三)意外傷害保險的責任問題

　　在有些保險公司訂立的意外傷害保險合同中，有的明確約定對于地震造成的傷害保險公司不承擔保險責任。對此，有人主張這一約定違反法律規定，屬于格式條款中免除提供格式條款一方責任的，應當屬于無效。有人主張該意外傷害保險就是對除了地震之外的意外傷害提供的保險，因此，排除地震造成傷害的保險責任是合法的。筆者的傾向性意見是，對此應當適用合同法第四十條規定，屬于提供格式條款一方免除其責任的情形，應當確認該條款無效，保險公司應當對地震造成的意外傷害承擔保險責任。

　　(四)關于債權法的適用問題

　　在地震中，對他人的事務進行管理，構成無因管理之債的法律后果。例如，在對遇害者的財產以及其他事務進行管理，對于管理的必要費用，如果管理人主張給付的，應當按照民法通則第九十三條規定，受益人有義務予以清償。但是在現實中，在地震中管理他人事務的人多數是救援人員，包括救援的自愿者，一般不會主張管理事務的費用債權。

　　在地震中，也會發生不當得利之債。例如，自己的魚塘由于地震混進了他人魚塘里的魚，構成不當得利。如果受損害的人主張返還不當得利的，得利人應當按照民法通則第九十二條規定，承擔返還不當得利的債務，將不當得利返還給受損失的人。

　　在地震中，如果遇害者對作出某種行為的人允諾給予報酬的，構成懸賞廣告或者單方允諾行為，對此，應當發生單方允諾的后果，發生債的關系。當他人完成允諾的行為的，可以參照物權法第一百一十二條規定，承諾人應當依據自己的允諾，履行相應的允諾債務。

　　-地震引起的侵權法的法律后果

　　在地震中，引起的侵權法法律后果的問題較多。主要問題是：

　　(一)地震中傷亡的人員是否享受工傷保險待遇問題

　　在地震中傷亡的人很多，性質并不相同，有的可以按照工傷保險規定享有工傷保險待遇，有的不能按照工傷事故處理。

　　1.參加搶險救災的救援人員在工作中因地震原因或者其他原因遭受傷亡的

　　因工作被指派到震區參加搶險救災的解放軍指戰員、醫護人員、救災工程人員以及其他救援人員，在救災中因地震或者因其他工作原因造成傷亡后果的，應當一律按照工傷事故處理，享受《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。在搶險救災中，自愿參加救援的自愿者，并非受到工作指派，而是自覺參加搶險救災的，是高尚行為，在救援工作中因地震或者其他救援的原因遭受傷亡的，不能因為他們的工作性質類似于幫工，或者沒有建立勞動關系，因而得不到工傷保險救濟。對此，應當比照《工傷保險條例》的規定，予以工傷保險待遇。

　　2.在搶險救災途中因地震原因或者交通事故原因造成傷亡的

　　因工作指派或者自愿參加搶險救災的救援人員在出發的途中，以及在完成任務返回的途中，遭受地震損害，或者因其他交通事故原因造成損害的，應當按照《工傷保險條例》規定，作為工傷事故，享受工傷保險待遇。

　　3.在地震中造成傷亡的其他人

　　在地震中造成傷亡的，應當根據工作原因和非工作原因而有所區別。

　　地震受害人因工作原因而遭受傷亡的，有的認為應當符合《工傷保險條例》第十四條關于職工認定工傷條件第三項關于“在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”，應當享受工傷保險待遇。另一種意見認為，意外傷害并不包括不可抗力，不可抗力是法定免責條件，不該享受工傷保險待遇。我認為，對于法律的解釋，一般應當向有利于勞動者解釋，因此，應按照第一種意見，將地震傷害解釋為意外傷害，受害的勞動者應當享有工傷保險待遇。

　　對于非因工作原因在地震中造成傷亡的勞動者，以及其他沒有勞動關系在地震中遭受損害的人，則按照不可抗力的一般規則，“不幸事件只能落到被擊中者身上”，自負其責，不存在賠償問題，可以得到國家法定的撫恤和救濟。

　　(二)抗震救災中搶救遇害者的醫療事故責任問題

　　地震屬于緊急事件，對于搶救遇害者，醫療機構負有救死扶傷義務。這種義務為法定義務，不得以任何理由(例如治療費用、醫療條件等)對遇害者拒絕救治。醫療機構不履行該義務，構成不作為的侵權責任。在抗震救災以來，醫療機構和醫護人員的表現是杰出的，基本上不存在這樣的問題。

　　在搶險救災中，搶險救災醫療隊以及其他擔負救治地震災害遇害者責任的醫療機構，由于處于異常緊急情形，且在醫療設施等不齊全的情況下施救，因而應當降低醫療機構的責任要求，醫療隊以及醫療機構只有在故意或者重大過失原因造成遇害者人身損害的才應當承擔醫療事故責任，除此之外，對于其他過失造成的損害，不應按照醫療事故承擔責任。

　　在救災中，因緊急情況對遇害者需要進行截肢等緊急處置的，一般應當征得遇害者的同意，遇害者同意進行截肢等緊急處置的，醫療機構都不承擔醫療事故責任。在特別緊急情況下，例如受害人昏迷、神志不清，不能正確表達意思的，如果需要進行緊急處置措施，又沒有遇害者的近親屬在場，主治醫生可以在其他人員證明的情況下，立即進行手術采取緊急處置措施，因意外發生的損害后果，醫療機構不承擔民事責任。

　　(三)違反安全保障義務的侵權行為問題

　　在地震中，關于違反安全保障義務的侵權行為，應當掌握的基本判斷標準是，負有安全保障義務的人是否能夠盡到安全保障義務，是否具有履行安全保障義務的能力。如果已經知道將要發生地震，并且有能力通知或者組織、協助被保護的人逃生的，沒有盡到應盡的義務，沒有保障被保護人的安全，造成損害的，應當承擔侵權責任。反之，則不構成侵權責任。具體問題是：

　　在地震中，有的學校教師在大地震發生前的第一次震動中，曾經組織學生逃生，但由于沒有接到停課通知，又組織學生回到教室繼續上課，結果在地震中造成嚴重損害后果。有人認為，對此學校應當承擔侵權責任。我認為，由于學校并沒有確切地知道即將發生大地震，且沒有接到地震預報，按照一般的社會知識經驗也無法預料即將發生大地震，因此學校不構成違反安全保障義務的侵權行為，不應當承擔侵權責任。

　　確定居民小區中，物業服務企業是否盡到安全保障義務，亦應按照這樣的標準確定。沒有接到地震預報，按照一般的社會知識經驗也無法判斷即將發生地震的，其無理由通知、組織、協助業主逃生。如果物業服務企業已經接到地震預報，由于疏于職守，應當通知、組織、協助而不作為的，構成侵權責任。

　　監獄、勞改場所、看守所、拘役所以及其他關押在押人犯的羈押場所，管理者對在押人犯負有安全保障義務。其是否構成違反安全保障義務，標準亦如上述。如果在地震中由于管理者未盡職守，造成在押人犯傷亡的，應當就其過失程度造成的損害，承擔侵權責任。

　　(四)地震中發生的侵權行為的責任

　　在汶川大地震中，發生了一些侵權行為。對這些侵權行為的法律適用，應當按照侵權法的相關規定確定侵權責任。

　　1.建筑物質量不合格造成房屋倒塌致人損害的責任

　　在地震中，大量倒塌的房屋造成了遇害者嚴重的人身損害后果，其中有些是人力可以避免的，有些是人力所不可避免的。如果構成不可抗力，所造成的損失沒有承擔民事責任的主體，損害由遇害者自己承擔。但對于那些沒有滿足防震設計要求的建筑物因此而倒塌造成損害的，應當構成侵權責任。路透社記者曾經在記者會上提出，在地震當中倒塌的一些學校和醫院，如果一旦在這些建筑當中發現了設計方面的問題，會不會對這些承建或者設計單位進行懲罰？會是什么樣的懲罰呢？對此問題，國務院國有資產監督管理委員會主任李榮融回答說：“如果發現這些建筑中有中央企業所建，我們將會作出嚴肅的處理。這個態度是正確的。”例如，在震區大量的學校建筑物倒塌造成大量學生死亡或者傷害的同時，那所在地震中屹立不倒的希望小學，就是由于建筑質量好而避免了學生的人身損害。鮮明的事例極有說服力。對此確定責任的標準，應當是設計的防震抗震標準。例如，設計標準是抗震八級以上，但在沒有達到這樣震級的地震中建筑物倒塌的，建造者或者設計者應當承擔侵權責任，并不能因為地震是不可抗力而免除責任。

　　2.地震造成環境污染的責任

　　在地震中，有些企業造成氨氣等有害物質泄漏污染環境，加重了地震的損害。對此是否應當承擔環境污染責任或者免責，不能一概而論。應當確定的是，污染企業對于造成有害物質的泄漏是否盡到了高度注意。如果企業對于在地震中有害物質的泄漏是無法防范和無法避免的，應當按照不可抗力的規定，免除企業的侵權責任。但如果污染企業沒有盡到相應的高度注意義務，例如裝載有害物質的倉庫等不能防范應當防范的地震震級要求，因此發生有害物質泄漏造成損害的，應當承擔侵權責任。

　　3.地震中動物致害責任

　　在地震中動物致害他人，如果動物是因地震的異常原因而驚恐引起的，對于造成的損害，動物的所有人和飼養人因不可抗力而應當免除責任。與此相關的問題是，如果為了防止疫情發生或者擴散而決定宰殺動物，是為了公共利益的需要，為不違反法律。

　　4.在地震中實施的故意侵權行為

　　在抗擊余震中，部分地區出現少數人仇視有車家庭，因而在馬路、公路上撒釘子，以扎破有車家庭的汽車輪子，故意造成損害。這是破壞抗震救災的行為，是故意侵權行為。如果經查屬實的，可以確認其構成故意侵權，應當承擔侵權責任。

　　(五)地震與其他原因共同造成損害的賠償責任問題

　　地震與其他原因共同造成一個損害后果，也即地震是造成損害的共同原因，或者是助成原因，或者是擴大原因，都存在一定的因果關系。對此，應當確定的規則是：由于地震原因造成的損害，免除責任；非為地震原因造成的損害部分，構成侵權責任的，應當按照原因力的比例承擔侵權責任。具體的情況是：

　　1.違法行為與地震共同作用構成共同原因

　　例如，修建建筑物不符合防震抗震要求，由于地震原因與建筑質量不合格共同作用，造成損害的，違法行為人應當按照原因力的比例承擔侵權責任，地震原因造成的損害部分則免除責任。

　　2.違法行為為地震損害的助成原因構成共同原因

　　地震作為損害的主要原因，違法行為只是形成了推進損害發生，或者是造成地震損害后果擴大的，也構成侵權損害后果的共同原因。對于違法行為所起到的助成作用，應當根據原因力的比例，由違法行為人承擔次要責任。

　　3.違法行為造成損害后地震構成擴大損害的原因

　　在地震之前，已經發生侵權損害后果，由于地震又擴大了損害結果的，對于違法行為人造成的損害賠償責任，不因地震又造成了損害后果的擴大而免除違法行為人的侵權責任。例如，某違法行為已經造成某房屋部分損害，應當承擔侵權責任；在地震中，該房屋因地震而造成滅失，則違法行為人對其違法行為造成的房屋損害后果，自應承擔侵權責任，只是由于地震造成的房屋滅失的損害后果，不應由行為人承擔而已，但不能免除其原來應當承擔的侵權責任。 (作者為中國人民大學民商事法律科學研究中心教授、博士生導師 楊立新)