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　　一個月前，北京大學婚姻法專家馬憶南教授參加了最高法院為制定新婚姻法司法解釋召開的研討會，會上爭論得很激烈。一周前拿到最高法院正式頒布的新婚姻法第一部司法解釋，她很爽快地打出了9分的高分。

　　她說：“最高法院司法解釋在婚姻法框架內往最好方向做了最大努力。既沒有越權解釋，秉承了立法原意；又在不違背法律原意的基礎上盡可能做了好的努力，這在很多條文中都能體現出來。這種努力甚至讓我感到它可能彌補現行婚姻法的不足。法律很概括，給出的空間比較大，可以有多種解釋，這就看解釋者的把握能力以及傾向。司法解釋很有學問，這部司法解釋采用了文義解釋、法意解釋、目的解釋以及適當的擴張或縮小解釋，我覺得做得很好。一個月前討論時爭論得很激烈，現在看來吸收了不少我們的意見。”

　　婚姻法從未出現“包二奶”“包二奶”并不就是重婚

　　對于社會公眾極為關注的“包二奶”是不是重婚問題，馬憶南解釋說，新婚姻法通篇沒有出現過一回“包二奶”或者“包二爺”字樣，“包二奶”并非一個法律概念。婚姻法上確切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。此次司法解釋梳理了“有配偶者與他人同居”的重要概念。“有配偶者與他人同居”是指“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”須具備5個條件：與婚外異性(同性不算)；不以夫妻名義；時間上持續；狀態上穩定；共同居住。本來討論中，有學者提出，同居應當限定有“共同居所”。但是大多數人認為，共同居所是一個證據，可以有力地證明雙方的同居關系，但是不能要求一定要有共同居所，否則太嚴格了會導致一些同居者“漏網”，法律打擊面太小，老百姓可能不同意。共同居住既可能是有兩人單有共同居所，也可能在一方家里。

　　馬憶南說，有配偶者與他人同居概念的界定非常重要，它劃清了兩個界限：與重婚的界限；與通奸的界限。好多老百姓誤以為有老婆的人與別的女人同居就是重婚，其實這兩個不同概念涉及到罪與非罪的“大是大非”問題。重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰；而有配偶者與他人同居只承擔民事法律責任，它是法院判決離婚的法定情形，無過錯方可以據此要求損害賠償。

　　“包二奶”情況很復雜，有的情況下構成重婚，有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義對外，就不構成重婚。馬憶南認為，重婚一定要縮小打擊面，不能對所有的“包二奶”都予以刑罰打擊。

　　婚姻法并不禁止婚外戀法律的手不要伸得太長

　　通奸只是偶爾地與婚外異性發生性關系，不承擔民事責任，在婚姻法上沒有什么后果。婚姻法上沒有通奸或者婚外戀的概念。法律并不調整婚外戀、第三者插足，法律并不禁止通奸，那是道德調整的范圍。馬憶南說，我們應該清理一下觀念，法律的手不能伸得太長。法律意識的增強是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對法律的過分迷信將導致法律萬能論，從而忽略其他更恰當的社會控制力量的替代作用和價值，比如道德。最后導致的是法律濫化、喪失權威性。人們總是希望用法律來創造社會秩序，而結果是我們可能創造的只是法律條文而非社會秩序。作為立法者、司法者以及學者，一定要在民眾的情緒沖撞下保持清醒：法律不是萬能的，尤其是人類私生活領域，法律不可取代道德的作用。如果道德的東西非讓法律來取代，管的效果肯定不如道德好。道德是通過說教和輿論來實現控制的，法律是以強制力做后盾的，就是要強行讓你這樣做或者不讓你這樣做，不管你內心是否服氣。法律管得太多的時候，人們就會喪失很多個人自由，不自由的社會是一個很不寬松的社會，會產生很多問題。對通奸、第三者插足法律為什么不管？法律要給人們留下一個私生活空間。“通奸、第三者插足是不道德的”，這肯定是一種主流道德規范。但能否上升為法律，要看它是否是全社會公認的一種具有社會支撐效果的公共道德準則，立法者應該非常苛刻地去選擇、清理。對通奸進行懲罰恐怕并不是全社會共同的道德認知，非要上升為法律，就成為立法中的道德霸權主義了，法律只是實現了部分人群的話語霸權，對很大一部分不認同而又不能不遵守的人來講就是不公平的。

　　證據法應該否定捉奸取證尊重隱私權并非鼓勵“包二奶”

　　為了離婚，為了過錯賠償能得到支持，不少人選擇了“捉奸取證”。一位妻子帶著一幫人，半夜時分突然回家，打開門拍下丈夫與第三者的裸體照片。目前很多法官對這樣的“捉奸取證”是采信的，他會據此判決離婚并要求丈夫向妻子支付過錯賠償金。但是馬憶南表示，即便是在自己家捉到奸情取到證據，她認為法官也不應該鼓勵和采信。所有“包二奶”的人恐怕都不會明目張膽地舉行婚禮，不捉奸你又讓她用什么方式取證？但是不能因為證據收集困難就對法律進行擴大解釋，而加重對過錯者的打擊。

　　很多法律條文都是無奈中的痛苦抉擇，保護這個群體的權利可能會損害另一個群體的權利。比如夫妻一方享有對配偶的身份權利，但另一方同時也有隱私權和自主支配自己身體的權利。當私生活的隱私權與配偶身份權發生沖突時，法律就要考慮哪種權利位階更高、更需要保護？馬憶南認為，私生活的隱私權要高于配偶身份權，這并非鼓勵“包二奶”。哪種權利退讓，是根據社會可能付出的代價作出的取舍。從現代社會權利結構來看，最基本的人權是人的尊嚴和自由，這是文明社會的基石。你破壞了它，你要付出的社會成本就會很高。

　　證據法正在制定之中。馬憶南說，如果證據法能夠否認這種“捉奸”取得的證據，社會就不會形成捉奸風氣。

　　首部婚姻法司法解釋還有什么問題沒解釋到

　　最高法院表示，考慮到婚姻法規定的新制度及新內容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統的司法解釋，需調查研究婚姻法實施后出現的新情況新問題，也需要總結婚姻法實施后的審判經驗，短期內難以出臺。而實踐中許多問題又急需解決，因此，最高人民法院將對婚姻法分批作出司法解釋。

　　馬憶南教授認為，新婚姻法還有很多方面需要給出司法解釋，比如夫妻財產關系，這里面的問題很多。新婚姻法列舉的共同財產的范圍很小，需要司法解釋回答很多問題：如知識產權收益算夫妻共同財產，僅是指已經取得的收益，還是也包括可期待收益？可期待收益如何評估、分割？這在夫妻離婚分割財產時都成了問題。包括在已經出臺的這部司法解釋中，又出現了一些需要解釋的概念：比如夫妻雙方因日常生活需要，任何一方有權決定處理共同財產，什么叫“日常生活需要”？這部司法解釋未涉及性暴力問題，強迫性行為是否算家庭暴力？由于我們不承認婚內強奸，那么遭到配偶強迫性行為的人是不是可以請求損害賠償？它是不是家庭暴力？如果現實中真有這樣一個案子起訴到法院，法官就是拿著這部司法解釋也難處理，怎么判都麻煩：判賠，似乎沒有法律依據；不判賠，似乎又缺乏妥當性。

　　新婚姻法只有51條，而德國民法典親屬編就有600多條。51個條款是不可能達到精密程度的，因而我們只能過多地依賴司法解釋。馬憶南說，如果我們在立法時就很完善嚴密的話，可能就不會指望最高法院出臺一部又一部的司法解釋了。

　　毆打家庭成員構成家庭暴力

　　新婚姻法多次提到“家庭暴力”，但概念很模糊。司法解釋做了一個界定，將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員身體和精神的行為。

　　其實家庭暴力還有不作為的方式，如言辭侮辱、不給予適當衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。48屆聯合國大會通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》中，將對婦女的暴力定義為三方面：身體暴力、性暴力和心理暴力。最高法院考慮到中國國情及取證困難等因素，對此很嚴謹，回避了心理暴力等問題，對家庭暴力采用了狹義解釋。經常性、持續性地以不作為形式傷害家庭成員不是家庭暴力，但卻構成虐待。

　　“夫妻忠實”條款不可訴

　　新婚姻法第4條“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”是一個宣言性的條款，這是新婚姻法的憲法類條款，它本身是不可訴的，這一點專業人士都知道。司法解釋想提醒老百姓，不能單獨以這條規定提起訴訟告妻子或丈夫對自己不忠實，但可以與有關離婚、過錯損害賠償的條款一起援引提起離婚訴訟。

　　擴大了事實婚姻的范圍

　　司法解釋擴大了對事實婚姻的承認范圍，對1994年2月1日前的事實婚姻都承認，很寬松，非常符合中國國情。在此之前，司法實踐中對事實婚姻的認定很苛刻，凡是1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后不補辦結婚登記手續的，都不承認是事實婚姻；對1994年2月1日前的也限定好幾個階段，區分為非法同居和事實婚姻。中國有很多不辦理結婚登記的事實婚姻，什么都符合結婚的實質要件，惟獨就缺登記這個形式要件，這樣的民情下對事實婚姻太嚴厲，法律對老百姓的保護是不周到的，事實婚姻當事人因婚姻而既有的利益和可期待的利益都得不到了。因為不認定為事實婚姻，就不能按離婚處理，只能按解除非法同居處理，結果是大不一樣的：離婚就要按夫妻共有來分割財產；而同居就不享有夫妻財產分割的權利，一方死亡另一方還不能以配偶身份繼承財產，這對于事實婚姻中的弱者一方損失太大了。而且他們的子女還是非婚生子女，雖然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女，但是現實中存在著事實上的歧視。事實婚姻本身就是以夫妻身份生活，而且已經持續了若干年，如果一概否定他們婚姻的合法性，這是非常殘忍的。如何判斷一部法律是“善法”還是“惡法”，就要看是否保護了大多數人的利益，是否體現了對弱者的關懷。善法一定是以權利而不是以義務為本位的，它表現出對老百姓私生活的尊重，體現了立法的“寬容、理解、理性”的人文關懷。

　　當事人及其近親屬可申請宣告婚姻無效

　　請求權人的范圍越寬，表明國家對婚姻的干預越多；越窄，表明干預越少。從對私權的保護來說，有權請求宣告婚姻無效的人范圍不應太寬。除重婚案件可以由基層組織申請宣告無效外，其他無效婚姻的請求權人只限于當事人和近親屬。

　　婚姻無效不可調解

　　宣告無效婚姻是一種國家意志的體現，當事人意志參與不進來，只要有符合婚姻法規定的無效婚姻的情形(如重婚等)就要被判決無效，這是不可商量的，不讓雙方調解，法院說了算。有關婚姻效力的判決一審即生效，是不可上訴的，體現的是一種司法權力，這在外國也是一樣的。但是無效婚姻中涉及財產分割和子女撫養部分是可以調解的，這是私人權利。

　　因受脅迫而締結的婚姻可以申請撤銷

　　對于脅迫，德國法解釋為“恐嚇和威脅”，我們解釋為“威脅和強迫”比較準確。對于受脅迫而締結的婚姻，請求撤銷的時間為結婚登記之日起一年，這是一個除斥期間，而不是訴訟時效是一年。因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫的當事人本人。

　　撤銷必須經過法定程序

　　無效婚姻或可撤銷婚姻并不是當然無效，必須經過婚姻登記機關或者法院依法宣告無效或撤銷。

　　人民法院根據當事人的申請，依法宣告婚姻或者撤銷婚姻的，應當收繳雙方的結婚證書并將生效的判決書寄送當地婚姻登記管理機關。由于存在既可由法院又可由婚姻登記機關宣告無效或撤銷婚姻的“雙軌制”，這樣的規定是很細致的，以避免留下后遺癥。

　　同居雙方財產按共同共有對待

　　這是一個飛躍。過去的司法解釋規定，解除非法同居關系，就按民法上的一般共有處理。民法上的共有有兩種：一種是按份共有；一種是共同共有。按照按份共有，弱勢一方的份額肯定少，而共同共有不分份額平等共有。現在司法解釋第一次將同居雙方的財產關系確定為共同共有，即在財產問題上將雙方關系等同于夫妻關系，有利于保護弱者，這是一個非常“善”的規定。

　　合法配偶允許參與因重婚所致婚姻無效案件的財產審理

　　雖然本訴是確認重婚導致的婚姻無效之訴，但是它可能會涉及合法配偶的財產問題。比如有的丈夫把房產等贈與“二奶”，合法配偶出庭就有機會提出“我丈夫處理的什么什么財產應該是我的”。過去司法實踐也是這么做的。

　　夫妻任何一方有權為日常生活需要而處理共同財產

　　司法解釋實際承認了日常家事代理權，夫妻雙方互為代理人。由于夫妻在家庭生活中關系是那么密切，日常事務又非常繁瑣，賦予夫妻相互日常家事代理權，可以擴張夫妻雙方意思自治能力，方便經濟交往。同時由于夫妻對一方作出的處理負連帶責任，對第三人來說也是公平的。這是商品經濟時代保護交易安全的需要。

　　重要的財產事務的處理夫妻雙方應當協商一致，如果是單方擅自做出的決定，另一方可以否認。但是考慮到保護善意第三人也很重要，在婚姻權利與交易安全中司法解釋做出權衡，隱含的意思是保護善意第三人的程度要高于保護夫妻對共同財產的處理權。這樣的規定是與國際接軌的。

　　單獨債務的舉證責任由夫妻一方承擔

　　夫妻約定財產歸各自所有，并各自承擔所負債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。如果發生糾紛舉證責任由夫妻一方負擔。

　　個人財產不因婚姻延續轉化為共有財產

　　新司法解釋否定了1993年司法解釋。過去規定生活資料經過4年、房屋和其他生產資料經過8年轉化為夫妻共同財產，但這樣規定的法律依據是不足的，不符合物權法的原理。新規定杜絕了圖謀對方財產、為耗時間而拒絕離婚的不良行為。

　　不能獨立生活的子女是高中以下在校生

　　根據1993年的司法解釋，上大學的成年子女還可以請求父母給付撫養費。但現在縮小為高中以下在校生，也就是說，對于上大學的成年子女父母沒有法定的撫養義務。這對于雖然成年但心理還不成熟的中國大學生來說是一個很殘酷的現實，但必須接受這個現實，學會自立。當然也希望社會創造條件，設立助學貸款、獎學金，提供更多的勤工儉學的機會等。不過問題可能只會發生在少數離異家庭，預計大多數父母會一如既往地供孩子上大學。

　　法院不能因為提起離婚者有過錯就判決不準離婚

　　這對老百姓是需要解釋的。離婚的惟一法定理由就是夫妻感情破裂。新婚姻法列舉了最典型的感情破裂的幾種情形，這些情形只是證明婚姻確實破裂的證據，而不是判斷應不應離婚的標準或條件。現在很多基層法院對于由有過錯方提出的離婚，以為判離就是“便宜了壞人”，我就耗你6個月，讓你“二進宮”。司法解釋強調我們的離婚法是無過錯離婚法，是破裂主義，準離不準離不具有道德評價和批判的功能，離婚不是對過錯一方的懲罰，也不是對無過錯一方的獎賞。至于過錯，可以通過損害賠償制度來懲罰，不準用不準離婚來“懲罰”。

　　軍人有重大過錯可以判決離婚

　　新婚姻法規定，軍人配偶提出離婚要經過軍人同意，但是軍人有重大過錯的除外。司法解釋將重大過錯定義為重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、有吸毒、賭博惡習等幾種情形。

　　強制執行探望權不能強制執行孩子

　　法院作出的生效的離婚判決未涉及探望權，當事人可以就探望權問題單獨提起訴訟；孩子或者一方監護人可以向法院提出中止探望權的請求；法院認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定；中止探望的情形消失后，法院應當根據當事人申請通知恢復行使探望權；法院對拒不執行有關探望子女的判決進行強制執行，只能采用對拒不讓另一方探望孩子的有關個人和單位拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。

　　無法維持基本生活水平的離婚時另一方給付生活困難幫助費

　　新婚姻法規定，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。司法解釋對“一方生活困難”定義為“依靠個人和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平”和“離婚后沒有住處”。

　　這條雖體現對弱者關懷，但適用對象范圍太窄，須特別困難的人才能享受到幫助。中國目前沒有離異夫妻扶養費的給付制度，這種生活困難幫助費又是離婚時一次性給付，只能解決離婚時的暫時困難，這對弱者的救濟還是很不夠的。

　　過錯損害賠償包括精神損失

　　離婚過錯損害賠償肯定應該包括精神損害賠償，這在法學界早已達成共識。因為多數請求離婚過錯賠償的案子都沒有造成財產損失(家庭暴力、虐待等除外，可能會因身體上的傷害出現醫療費等物質損失)，一方對婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。如果不承認精神損害，那么離婚過錯賠償制度就很虛偽。精神損害賠償的計算標準適用相關司法解釋，但是仍然會有麻煩。外國法將不同的精神損害情況分類列出計算公式，能計算出精確的數額，但是我們只是大概齊有個幅度。雖然在離婚損害賠償制度上我們進步很快，與日本、臺灣比起來已經不差，但與西方法律比，還有差距。

　　不能向第三者索賠

　　司法解釋對離婚過錯賠償制度進行了三個限定：提出損害賠償的為無過錯方，其他家庭成員不享有這個權利。因為有的國家子女也可以提出賠償請求；只有確實因對方過錯導致離婚的才可以賠，未離成婚或不想離婚的不能提出或得到過錯賠償；無過錯方只能是向自己的配偶要求過錯賠償，不能向婚姻關系以外的其他人提出，比如第三者或者“二奶”。

　　有學者提出，由于一方有過錯，離不離婚實際已經給另一方造成了損害，就是不要求離婚或沒離成婚，也應該由過錯方向無過錯方賠償損害，一方面是對有過錯者的懲罰；另一方面是對無過錯者所受傷害的“填補”。現行婚姻法擴大了個人財產范圍，另外，有些夫妻實行分產制，賠償就不再是把錢從這個口袋掏到另一個口袋，不離婚的過錯賠償也是有必要的。

　　法官書面告知過錯賠償權利義務

　　法院在受理離婚案件時，應當將婚姻法有關離婚過錯賠償的規定書面告知當事人。司法解釋這條規定強化了法官的責任，確保打離婚官司的人都知道自己有向過錯方提起賠償的權利。

　　離婚后還可以再次請求分割財產

　　離婚后請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現對方有隱匿財產等侵權行為之次日起計算。給出兩年調查取證的時間，對弱者很有好處。

　　(原載《北京晚報·法制周刊》2002年1月2日 作者：王寧江)